문서의 임의 삭제는 제재 대상으로, 문서를 삭제하려면 삭제 토론을 진행해야 합니다. 문서 보기문서 삭제토론 조두순 사건 (문단 편집) == 재판 == 2009년 9월 24일, 대법원은 조두순의 상고를 기각해 징역 12년과 전자발찌 7년 신상공개 5년의 형을 확정지었다. 여기까지만 보면 형이 너무 가벼워 보이지만 '''이게 당시로서는 성폭력 범죄자에게 이례적으로 상당히 크게 내려진 중형이었다.''' 1심 판결문을 읽어 보면 심신미약이 인정되었으며 원래는 심신미약으로 형이 약하게 나올 일이 없지만 항소심과 대법원의 판결은 조두순의 항소와 상고를 기각하고 원심을 인정한다는 판결이다. 사건 당시 해당되는 대한민국 [[형법]] 조항은 다음과 같다. * 제297조 (강간) "폭행 또는 협박으로 부녀를[* 2013년에 '부녀를'에서 '사람을'로 개정되었다. '시행 2013.6.19', '법률 제11574호, 2012.12.18, 일부개정'] 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다." * 제301조 (강간 등 상해, 치상) "제297조 내지 제300조의 죄[* 이후 '제297조, [[유사강간|제297조의2]] 및 [[강제추행|제298조]][[준강간|부터]] 제300조까지'로 개정되었다. <개정 2012. 12. 18.>]를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다." 한 짓에 비하면 형이 가볍다며 대법원을 비판하는 주장이 있으었지만 이 사건은 피고인인 조두순만이 상고한 사건이기 때문에 피고인 측이 상고한 사건에 대해 원심의 선고형보다 중한 형벌을 선고할 수 없다는 [[불이익변경 금지의 원칙]]상 대법원은 원심의 선고형이 부당하게 높냐만 판단할 수 있을 뿐 절대로 원심의 형 이상을 선고할 수 없다. 때문에 검사가 상고하지 않은 것이 문제가 된다는 의견이 있고 실제로 당시 대정부질문에서도 상고하지 않은 검사를 질타하는 질문이 쏟아졌다. 사실 검사가 상고하지 않은 것도 속사정이 있는데 이는 검사가 상고를 안 한 게 아니라 할 수 없는 사안이었다. 현행 대법원 판례 대판69도472 및 대판81도2898에 따르면 검사는 징역 10년 이상을 선고한 사건에 대해서는 사실관계상 오류를 제외하고는 피고인에게 불이익이 가는 이유로는 상고할 수 없다고 대법원에서는 보고 있다. 이 사건에만 국한해 보자면 검사의 "쟤가 어떻게 심신미약이냐?"라는 이유나 12년이 너무 솜방망이 처벌이라든가 하는 이유로는 애초에 상고할 수 없다는 뜻이다. 다만 한국 법체계는 판례법이 주가 되는 [[영미법]]이 아닌 성문법이 주인 [[대륙법]]계를 취하고 있어 이론상으로 판례는 말 그대로 과거의 판결 기록일 뿐 구속력이 없기 때문에 법적으로 상고 자체가 금지되어 있지는 않다. 대법원의 판례는 대법원의 관점을 대변할 뿐 명문화된 규정이 아니다. 그러므로 검사가 상고를 하는 것이 절차상 가능은 하다. 다만, 1, 2심에서 심신미약이라고 단정하고 증거조사에 소홀했다고 볼 수 있는 부분이 있기는 하므로 1, 2심에서 사실관계에 소홀한 점이 있다고 주장하여 상고하는 방법도 생각할 수 있는데 이 경우에는 대법원의 관점을 거스르지 않고도 상고할 수 있었기 때문에 검사의 업무 소홀이 맞다. 심신미약에 관한 사항은 아래 내용을 참조하면 된다. 문제는 이론과 실무상의 괴리인데 실무적으로 판례는 사실상 법관들을 구속하는데 법원이 과거에 만든 판례, 그것도 지판이나 고판도 아니고 대판을 뒤집는 판결을 새로 한다면 법관 당사자들 입장에서는 책임소재의 문제가 언제 터질지 모르는 상당히 꺼림칙한 상황뿐만 아니라 학계에서도 까이는 논란거리가 되기 때문. 때문에 대법원 판례는 어지간해서는 뒤집히지 않는다.[* 이를 '판례태도'라고 하며 법치주의에 의해 법관은 '판결하는 기계'가 되어 대법원의 관점을 따라 법의 일관성을 지켜야 하기 때문에 판례태도를 견지해야 한다. 자세한 사항은 [[판례]] 문서 참조.] 실례로 조두순 사건 이후 검찰에서는 상고 기각을 각오하고 10년 이상 징역이나 무기징역에 대해서도 양형 부당을 이유로 한 상고를 하고 있지만 대법원 측에서 사실관계상 오류가 있는 경우를 제외하고 순수 양형부당만으로 검찰의 상고를 받아 준 사례는 현재까지 한 번도 없다. 사실 12년형은 아래에서 서술하듯 당시 사회에서는 성범죄자에게 적용할 수 있는 징역형 중에서 상당히 중형이었고 가볍게 느껴지지만 판사가 굉장히 무거운 형을 선고한 것이기 때문에 검사 측에서도 상소할 이유가 없었다. 심신미약이 인정된 이상 그보다 더 무거운 형벌을 선고할 수 없기 때문이다. 결론적으로 검사 측의 잘못이라면 아래에서 기술했듯이 잘못된 법을 적용한 것이지 상소하지 않았다거나, 형량이 적다거나 하는 이유로 당시 검사나 판사를 욕하는 것은 맞지 않다. [[국정감사]] 당시 여야 모두 한 목소리로 검찰 측을 가장 크게 비난한 부분은 '검찰 측에서 애초에 잘못된 법을 적용해서 사건을 다루었다'는 점이었다. 검찰은 본 사건을 강간상해로 기소했는데 여기서 검찰이 적용한 형법상 강간상해의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역이다. 문제는 당시 개정된 [[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법|성폭력특별법]]에 의해 13세 미만 미성년자에 대한 강간상해의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이었고 피해자는 사건 당시 8세였으니 후자의 법이 적용되었어야 했다는 것이다. [[http://www.asiae.co.kr/news/view.htm?idxno=2017120616104993927|검찰, 조두순에 기소 법 적용 착오 인정]] 사건을 담당한 검사는 대검찰청 감찰위의 징계를 받았는데 아마도 이 오류 때문일 가능성이 크다. 당시 안산지청장의 해명에 따르면 성폭력특별법이 개정되기 전에는 13세 미만 미성년자에 대한 강간상해 법정형에 무기징역이 빠져 있어[* 정확히는 2008년 개정 입법 '''이전'''까지 성폭력 특별법 상 강간상해의 구성요건 중 '제8조의2, 13세 미만 미성년자에 대한 강간'이 포함되지 않았다. 그래서 관례대로라면 일반법상 강간상해 또는 특별법상 13세 미만 미성년자에 대한 강간 둘 중 하나만 적용할 수 있었다. 이때 일반법상 강간상해만이 무기징역을 규정했고 검사가 그걸로 기소해 버렸다. 이 문제를 해결하기 위한 개선 입법이 2008년에 실시되었음에도 최신 입법 사항에 대해 무지했던 검사의 실수로 이렇게 기소해버렸으니 징계받아도 할 말이 없다.] 오히려 해당 형법을 적용하는 것이 더 무겁게 처벌되었길래 그랬다고 하며 이전 관례에 따라 처리하다 보니 착오가 있었다고 실책을 인정했다. 당시 서울고검장은 법적용 부분에 대한 오류가 있었고 피의자가 범행을 완강히 부인하던 상황이어서 유죄를 받았다는 것에 집착해 양형에 대한 생각이 부족했다고 한다. 이후에 감찰 대상이 될 수는 없다고 했다가 의원들의 비난을 받아야 했다. [[http://bluegazer.egloos.com/2447681|판결문.]] 본 판결문은 1심 판결문이다. 판결문에서는 본래 무기징역이 합당하다고 보지만 심신미약 상태의 감형 문제로 12년으로 줄였다고 하며, 대한민국 유기징역의 최고치가 15년[* 조두순의 범행 당시 적용되는 법 기준. 현재는 30년으로 개정되었다.]이니[* 형을 가중할 시에는 최고 25년(이것도 조두순 범행 당시 기준으로 현재는 50년으로 개정되었다.)이지만 이는 법적인 가중사유가 있어야만 성립한다. 참고로 법적으로 가중사유가 인정되는 경우는 [[경합범|여러 개의 범죄가 경합하여 하나의 사건을 이룬 경우]]라던지, 여하튼 되게 제한적으로만 인정된다.] 형법상으로는 대단한 중형을 내린 것이다.[* 사형수를 감형할 경우 10년 이상, 무기징역을 감형할 경우가 7년 이상이다.] [[유럽]] 대륙([[독일]], [[프랑스]])에서 유래해 현재 [[유럽연합|EU]]에서 쓰이고 EU 가입조건을 무조건 사형제 폐지로 내세울 만큼 처벌보다 교화에 방점을 둔 유럽 대륙법을 수용한 한국의 형법은 형벌의 가중/감경에 있어서 반드시 법에 정해진 대로만 실행할 수 있다. 그로 인해 EU법과는 차별된 법체계를 가진 [[영미법]]의 [[미국]]과 같이 매우 긴 징역형을 선고하는 식의 양형은 한국에서는 불가능하다. 더불어 감경사유가 일단 인정된다면 유기징역형의 경우는 무조건 법정형을 1/2로 감경해야 하고 전술한 바와 같이 사형은 무기 또는 10년 이상의 유기징역, 무기징역은 7년 이상의 유기징역으로만 감경할 수 있다. 이렇게 형의 범위를 정해 놓고 법관은 그저 그 범위 안에서 자신의 판단에 따라 형량을 정할 권한만 있는 것이다. 법률상 감경할 사유가 있기는 하지만 조금만 감경하는 식의 양형은 한국의 법제에서는 절대 불가능하다. 때문에 법정 최고형이 무기징역인 조두순 사건(아동에 대한 강간상해)은 일단 심신미약이라는 감경사유가 인정되는 순간 당시 법제 기준으로 7~15년의 양형만 가능한 것이었다. 게다가 법전에는 나오지 않지만 대법원의 [[양형위원회]]에서 정한 "양형기준"이라는 것이 있는데 이에 따르면 당해 사건에 해당하는 범죄에 대한 양형위원회의 권고형량이 최대 11년까지다. 권고형량 범위를 벗어나는 것도 판사 입장에서는 상당히 부담된다는 것을 감안하면 사실상 무기징역을 선택한 후 감형한 담당 판사는 대단히 무리해서 당시 유기징역의 상한선에서 딱 3년이 부족한 12년씩이나 때린 것이다. 즉, 판사가 가진 권한이 허락하는 범위에서 조두순에게 가할 수 있는 최대한의 형량이다. 이 범위를 넘어가면 오히려 사법 체계에 대한 도전으로 비칠 수 있다. 다만 하급심에서 심신미약을 인정해야 했는지에 대해서는 의문의 여지가 많다. 심신미약은 '정상적인 판단이 불가능할 정도로 이성을 잃은 상태'일 텐데, 범인은 증거인멸을 시도하는 등 오히려 매우 이성적인 행동을 취했는데 이를 어떻게 심신미약으로 칠 수 있을까? 1심 판결문을 참고해 보면 통상 판결문에서는 '어찌어찌한 걸 봐서는 심신미약'/'어찌어찌한 걸 봐서는 심신미약 아니다'라고 쓰는데 판사는 단지 사실관계에서 단 한 번 피고인이 심신미약에 빠진 상태였다고 언급했을 뿐이다. 사실상 변론 과정에서 변호사의 주장이 받아들여졌다고 해도 검사가 심신미약이 아니라는 주장도 안 했나?[* 다만, [[http://eroom79.blog.me/10178895324|1심 법원장의 말에 따르면]] 피고인에게 알코올 중독 증세가 있었으며 범행 전날부터 지속적으로 술을 마셔 당해 사건을 전혀 기억하지 못하고 당해 사건으로 인해 발생한 혈흔이 묻은 양말과 운동화를 그대로 신고 귀가한 후 집 안에 그대로 방치한 것을 보아 심신미약이 맞다고 판단했다고 한다.] 당시 판사의 말에 따르면 검사는 심신미약이 아니라는 항변을 하지 않았다고 한다.[* 조두순 사건의 담당 판사는 당시 [[표창원]] [[더불어민주당]] 의원에게 자신에게만 비난이 쏟아지는 것에 대해 억울함을 토로하며 "형법 제10조에 따르면 심신미약에 대한 규정은 강행규정, 즉 판사의 뜻과 관계 없이 이행돼야 하는 규정으로 심신미약이 인정되면 반드시 감형되어야 한다"면서 "재판 당시 조두순의 만취 주장은 입증할만한 증거 자료가 없었으나 '''검찰 측에서 조두순의 만취 주장을 반박하지 않아 조두순의 만취 주장이 인정돼''' 감형할 수밖에 없었다"고 밝혔다. 이어 검찰 측에서 항소도 하지 않았다고 말했다. [[http://naver.me/FWeW1Dyf|출처]]] 대한민국의 형사절차는 당사자주의를 기본으로 하고 있다. 즉, 판사는 기본적으로 피고인과 검사가 서로 싸우는 것을 관전하는 입장이기에 검사가 심신미약이 아니라는 주장으로 피고인의 심신미약주장을 방어하지 않는다면 심신미약주장이 그대로 인정될 수밖에 없다. 의심스러울 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)가 형사법의 근본정신이기 때문이다. 그러므로 이 사건의 판사는 아무런 잘못이 없다. 양형기준보다 높은 형을 선고하면서까지 판사는 최대한의 처벌을 내린 것이며 규문주의가 아닌 당사자주의의 한계상 판사가 검사의 잘못을 지적하는 것은 불가능하다. 또 검찰이 항소를 포기했고 조두순이 항소를 했기 때문에 항소심에서는 항소인에게 더 불리하지 않게 판단한다는 불이익 변경 금지의 원칙’에 따라 항소심이나 대법원이 1심보다 형량을 높일 수도 없다. 선행 판결보다 더 중한 형을 선고할 수 있으려면 반드시 검찰의 항소가 필요하다. 지금까지 술 마셨다고 심신미약을 인정하는 경우는 드물고 오히려 술 마셔서 기억이 없다고 하면 개전의 정이 없다고 본 사례가 많은 것을 볼 때 상소가 가능했다면 심신미약으로 인한 감경을 인정하지 않았을 가능성도 높다. [[조형기 음주운전 뺑소니 시신유기 사건]]에서도 1심은 심신미약을 이유로 한 감경을 인정했지만 고등법원과 대법원은 [[원인에 있어서 자유로운 행위]]이므로 형법 제10조 제3항 ③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항(심신장애가 있으면 감경해준다는 조항)의 규정을 적용하지 아니한다 에 따라 감경할 수 없다고 보았다. 이제는 조두순에게 더 형을 강하게 선고하려면 새로운 범죄 사실이 드러나는 수밖에 없다. 정말 안타까운 사실이지만 범행 당시 술에 취했거나 [[알코올중독]]에 빠진 상황에서 심신미약 상태였다는 이유로 성범죄를 감형받은 선례는 이 사건 이전에도 상당히 있었다. '''사건 당시 법률에 감경한다고 되어 있었기 때문에 일단 심신미약이 인정되면 감경을 할지 안 할지에 대한 여부는 판사의 재량이 아니었다.'''[* 이 문제는 2018년 12월 심신미약 자체를 필요적에서 임의적 감경으로 개선입법한 이른바 '[[김성수(범죄자)|김성수]]법'이 제정되면서 해결되었다.] 이렇듯이 현실성과는 동떨어진 판례가 계속 나오는 것을 두고 전문가들은 한국 법조계에서 아동 성범죄의 특수성을 제대로 이해하지 못하기 때문이라고 말한다. 물론 여기서 나오는 전문가들은 법률 전문가들은 아니다. 오히려 이러한 주장은 이들이 법 적용의 과정을 제대로 이해하지 못하기 때문에 나올 수 있는 것이다.저장 버튼을 클릭하면 당신이 기여한 내용을 CC-BY-NC-SA 2.0 KR으로 배포하고,기여한 문서에 대한 하이퍼링크나 URL을 이용하여 저작자 표시를 하는 것으로 충분하다는 데 동의하는 것입니다.이 동의는 철회할 수 없습니다.캡챠저장미리보기